Przepisy pzp regulują kwestię uchylania się od zawarcia umowy przez wykonawcę. Wiążą z tym uprawnienia zamawiającego (np. do wybrania kolejnej oferty z rankingu) oraz sankcje dla wykonawcy w postaci utraty wniesionego wadium. W art. 93 ust. 4 pzp zawarte są uprawnienia wykonawcy w sytuacji unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Ale co w przypadku gdy to zamawiający uchyla sie  od podpisania umowy ?

Nie można tu wyprowadzić prostej analogii z art. 93 ust. 4 pzp i zastosować takiego samego rozwiązania w przypadku uchylenia się zamawiającego od podpisania umowy w przypadku rozstrzygnięcia postępowania. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, przepis traktowałaby oprócz unieważnienia postępowania, także o odmowie podpisania umowy przez zamawiającego.

Chociaż uchylanie się zamawiającego od podpisania umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeczy celowi zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy przepisy pzp w ogóle nie odnoszą się do takiej sytuacji 😉

W sytuacji uchylenia się zamawiającego od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie przysługuje także odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Świadczy o tym treść art. 192 ust. 6 pzp, który traktuje, że skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie może nakazać zawarcia umowy. Roszczenie o zawarcie umowy a contrario nie mogłoby być więc podstawą wniesienia odwołania do KIO. Przepisy ustawy pzp nie przewidują także nakładania kar umownych na zamawiającego za nie podpisanie przez niego umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcą. Nie podpisanie umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcą samo w sobie nie stanowi także naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

W tej sytuacji zastosowanie znajdują jednak przepisy Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być traktowane w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu, wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne również dotyczy. Jeśli wykonawca złożył ofertę najkorzystniejszą zgodną z warunkami i wymaganiami postępowania oraz specyfikacją ma prawo oczekiwać, że zostanie mu udzielone zamówienie (zob. wyrok KIO z 29.05.2013 r.; KIO 1086/13, wyrok KIO z 11.01.2011 r.; KIO 2789/10).

Co prawda definicji przyrzeczenia publicznego z art. 919 § 1 kc sensu stricte odpowiada konkurs, jednakże wykonawca, którego oferta została wybrana w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także może domagać się zawarcia umowy na drodze postępowania cywilnego. W przypadku wydania wyroku przez sąd cywilny wyrok taki zastępuje umowę. W Polsce zapadł już wyrok o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zastępujący w całości umowę. W wyroku z 16.07.2009 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt: XVI GC 682/08) stwierdził istnienie możliwości zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ofercie wykonawcy. Wynika z niego potwierdzenie zasady, że można dochodzić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdy zamawiający uchyla się od jej zawarcia. Wykonawcy na gruncie przepisów k.c. przysługuje także roszczenie odszkodowawcze wobec zamawiającego.

Konsekwencje w przypadku odmówienia podpisania umowy z wykonawcą mogą być dla zamawiającego dość dotkliwe.