Na stronie Biura Informacji Kredytowej (BIK), w części dedykowanej administracji publicznej i przedsiębiorstwom komunalnym, w zakładce „pytania i odpowiedzi” znalazło się następujące pytanie:

„Jak włączyć do procedur przetargowych możliwość sprawdzenia w rejestrach BIG potencjalnego kontrahenta ?”

Zamieszczona pod nim odpowiedź jest następująca:

„Jeżeli kontrahentem jest firma, możesz ją sprawdzić w rejestrze BIG InfoMonitor bez jej zgody, chyba że chcesz pozyskać również informacje z rejestru BIK. Sprawdzenie konsumenta w każdym zbiorze danych wiąże się z uzyskaniem jego zgody. Najlepiej więc załączyć druk odpowiedniej zgody do dokumentów przetargowych, aby kontrahent przystępujący do przetargu mógł wyrazić odpowiednie zgody”.

Pytanie, z uwagi na miejsce, w którym się znajduje, ma szerszy kontekst. Trzeba je rozpatrywać z punktu widzenia zamawiającego przeprowadzającego postępowania o zamówienie publiczne, który usiłuje dowiedzieć się, w jaki sposób przeprowadzić weryfikację podmiotową wykonawcy pod kątem jego wiarygodności ekonomiczno-finansowej. By zatem odpowiedzieć na to pytanie, należałoby dokonać analizy kilku istotnych kwestii, takich jak: – które konkretnie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i wydanych do niej aktów wykonawczych zezwalają na weryfikację wykonawcy w różnych rejestrach wiarygodności finansowej; – jakimi narzędziami dysponuje zamawiający, by doprowadzić do złożenia przez wykonawcę, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oświadczenia o wyrażeniu zgody na sprawdzenie go w rejestrze Biura Informacji Kredytowej czy Biura Informacji Gospodarczej (BIG); – jakie konsekwencje miałoby nieść dla wykonawcy niezłożenie tego oświadczenia w trakcie postępowania o zamówienie publiczne albo ustalenie, że informacje o wykonawcy w BIK są negatywne lub że wykonawca figuruje jako dłużnik w BIG.

BIK a BIG

Biuro Informacji Kredytowej zostało utworzone w 1997 r. przez banki i Związek Banków Polskich na podstawie art. 105 ust. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. Zgodnie z tym przepisem BIK gromadzi i udostępnia bankom i instytucjom kredytowym informacje, stanowiące tajemnicę bankową w zakresie, w jakim informacje te są potrzebne w związku z wykonywaniem czynności bankowych, udzielaniem kredytów, pożyczek pieniężnych, gwarancji bankowych i poręczeń oraz niezbędne do oceny zdolności kredytowej konsumenta i analizy ryzyka kredytowego. W bazach BIK zapisana jest więc historia kredytowa kredytobiorców, informacja o składanych przez nich wnioskach kredytowych, zawartych umowach i ich realizacji, o posiadanych przez klientów banków i instytucji kredytowych kartach kredytowych, limitach debetowych, a także nawet o poręczonych kredytach czy pożyczkach. Do BIK podmiot trafia więc z „automatu”, po zaciągnięciu jakiegokolwiek zobowiązania pieniężnego, niezależnie od jego wysokości. Informacje są przekazywane w sposób ciągły, aż do momentu spłaty. W bazach BIK gromadzi się zarówno informacje pozytywne (terminowe spłaty), jak i negatywne (opóźnienia, windykacje). Nie ma w nich natomiast informacji o zaległych zobowiązaniach pozabankowych (np.: czynsze, opłaty za telefon, prąd, gaz, alimenty, mandaty). Informacje do BIK przekazywane są przez banki oraz instytucje kredytowe i pożyczkowe.

Biuro Informacji Gospodarczej powstało zaś na gruncie ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych. Nadzór nad BIG sprawuje minister właściwy do spraw gospodarki. Figurowanie w bazie BIG wiąże się z nieuregulowanymi zobowiązaniami (takimi jak raty kredytów lub pożyczek, rachunki za stałe zobowiązania, rachunki za telefon, internet i wszystkie inne zobowiązania finansowe nie opłacane w wymagalnym terminie). Aby wierzyciel mógł zgłosić dłużnika-konsumenta i dłużnika-przedsiębiorcę do rejestru BIG, musi zostać spełnionych łącznie szereg przesłanek. Są to m.in. istnienie określonego stosunku zobowiązaniowego, zaległość wymagalna od co najmniej 60 dni, w wysokości przynajmniej 200 zł dla konsumenta i 500 zł dla przedsiębiorcy oraz upłynięcie co najmniej miesiąca od wysłania przez wierzyciela listem poleconym albo od doręczenia dłużnikowi wezwania do zapłaty, zawierającego ostrzeżenie o zamiarze przekazania jego danych do BIG. Dane dłużnika mogą zostać przez wierzyciela przekazane do BIG również wówczas, gdy zobowiązanie zostało stwierdzone tytułem wykonawczym. Informacje gospodarcze do BIG przekazywane są m.in. przez ubezpieczycieli, banki, instytucje kredytowe i pożyczkowe, operatorów telekomunikacyjnych, operatorów telewizji kablowej i satelitarnej, dostawców energii elektrycznej, osoby fizyczne, gminy. Pozytywne informacje o przebiegu spłat zobowiązań BIG-i mogą gromadzić na zlecenie zobowiązanego, co w praktyce rzadko się zdarza.

Korzystać z obu baz mogą podmioty, które zawarły z BIK i BIG umowę. Instytucje weryfikujące wiarygodność danej osoby w BIG muszą posiadać jej zgodę. W przypadku instytucji finansowych spoza sektora bankowego do przekazania danych o historii kredytowej i pobrania takiej informacji obowiązkowe jest posiadanie zgody zobowiązanego. Podstawową różnicą między BIK a BIG jest to, że po spłaceniu zadłużenia informacja o zadłużeniu jest w BIG usuwana, podczas gdy BIK przechowuje takie informacje nawet po uregulowaniu zobowiązania, tworząc historię kredytową danego podmiotu od pierwszego zobowiązania.

Weryfikacja wykonawcy

W art. 25 ust. 1 zd. 1 pzp wskazano, że zamawiający może żądać od wykonawcy wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to dokumenty i oświadczenia potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Przepis traktujący o uprawnieniu zamawiającego do żądania od wykonawców wyłącznie dokumentów i oświadczeń niezbędnych funkcjonuje w pzp od początku uchwalenia tej ustawy. W związku z tym doczekał się wielu komentarzy, orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (zob. KIO 542/11, KIO 643/12, KIO 533/13, KIO 1434/14, KIO 1544/15, KIO 725/16, KIO 65/17) oraz wyroków sądów. W literaturze można przeczytać, że: „Celem normy art. 25 ust. 1 jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach siwz, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę”. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2016 r. (III SA/Łd 125/16) również podkreśla, że „ponieważ zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, to żądanie innych dokumentów jest niedopuszczalne”.

Katalog dokumentów, jakich zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego żądać od wykonawcy, określono w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: rozporządzenie). Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 25 ust. 1 pzp zamawiający nie tylko nie musi żądać wszystkich dokumentów wyszczególnionych w rozporządzeniu, ale może żądać tylko tych spośród nich, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Rozporządzenie wymienia maksymalny zakres dokumentów, jakich można żądać w ramach postępowania, jednak to zamawiający w siwz konkretyzuje, które z nich – jako niezbędne – powinny być złożone przez wykonawców, w celu potwierdzenia spełniania przez nich warunków podmiotowych i przedmiotowych.

Konieczność powiązania warunków z dokumentami

Zamawiający w dokumentach przetargowych stawia żądania, dotyczące przedstawienia konkretnych oświadczeń i dokumentów, ale musi powiązać swoje żądania z odpowiadającymi im warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc opisać rodzaj dokumentu, jakiego żąda, i wskazać, na jaką okoliczność dokument ten ma być złożony. Na kwestię tą zwracają uwagę Sądy Okręgowe:

* Wyrok Sądu Okręgowego w Suwałkach z 27 kwietnia 2016 r. (I Ca 64/16)

„Określając warunki udziału w postępowaniu dla przejrzystości i jednoznaczności działania, zamawiający powinien zarówno stawiane warunki, jak i sposób oceny ich spełnienia opisać bardzo dokładnie i precyzyjnie”.

* Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r. (X Ga 23/07)

„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad [wynikających z art. 7 ust. 1 pzp – przyp. red.], stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.

Należy zatem podkreślić, że celem złożenia dokumentów i oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest umożliwienie dokonania oceny podmiotowej i przedmiotowej. W konsekwencji, żądanie od wykonawców złożenia dokumentów i oświadczeń bez skonkretyzowania warunków, jakich spełnienie powinny one potwierdzać, jest nieuprawnione i stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pzp, gdyż dokumenty i oświadczenia te tracą przymiot niezbędności (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 11 maja 2016 r., III SA/Łd 1233/15).

Dowód na niezbędność

Warunki udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, weryfikowane są za pomocą określonego minimalnego rocznego obrotu wykonawcy (w tym także obrotu w obszarze objętym zamówieniem), rocznych sprawozdań finansowych wykonawcy oraz odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wykonawcy. Nie ma w pzp uregulowania dotyczącego weryfikacji wykonawcy przez sprawdzenie baz informacji gospodarczej, kredytowej czy jakiejkolwiek innej, na potwierdzenie finansowej i ekonomicznej zdolności do wykonania zamówienia. Również wśród dokumentów wymienionych w rozporządzeniu próżno szukać oświadczenia, zaświadczenia czy informacji o tym, że wykonawca nie figuruje w rejestrach BIG lub BIK, gromadzących dane o dłużnikach, czy kredytobiorcach. Ani w pzp, ani w rozporządzeniu nie ma także wzmianki o możliwości żądania od wykonawcy oświadczenia o wyrażeniu zgody na sprawdzenie informacji o nim w takich rejestrach. To jednoznacznie przesądza o tym, że takie żądanie zamawiającego byłoby nieuprawnione. Analiza przesłanek wykluczenia z postępowania prowadzi natomiast do logicznego wniosku, że żądanie takie jest również zbędne. Katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania jest bowiem katalogiem zamkniętym, a wśród wymienionych w nim elementów (art. 24 pzp) nie ma przesłanki wykluczenia, która pozwalałaby na eliminację z postępowania wykonawcy, który nie zgodził się na sprawdzenie informacji o nim w BIK lub BIG, bądź takiego, o którym informacje w tych rejestrach są negatywne.

Konkluzje

Figurowanie wykonawcy w rejestrze BIG jako dłużnika albo negatywna historia kredytowa wykonawcy w bazie BIK nie mogą stanowić przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma więc uprawnienia do sprawdzania wykonawcy składającego ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w takich bazach danych. Celem postępowania jest bowiem udzielenie zamówienia na usługę, dostawę albo robotę budowlaną, a nie udzielenie wykonawcy kredytu. Wykonawcy, który nie wyraziłby zgody na weryfikację wpisów o nim w BIG czy BIK (zarówno w sposób jednoznaczny, jak i przez zbycie milczeniem takiego żądania zamawiającego), nie groziłyby żadne sankcje w myśl pzp. Co więcej, żądanie takie, jako zbędne i nie prowadzące do żadnych wniosków i czynności zamawiającego, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pzp i jest podstawą do wniesienia środka odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.