Zgodnie z art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), dalej pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Oznacza to, że poza przypadkiem, gdy zamawiający wymaga lub dopuszcza złożenie oferty wariantowej, wykonawca nie może złożyć oferty w treści której zawarte byłyby alternatywy ani złożyć kilku ofert.W praktyce możemy mieć do czynienia z sytuacją trojakiego rodzaju.

Po pierwsze…

Jeden wykonawca, powiedzmy Jan Kowalski, złoży 3 oferty. W takim przypadku wszystkie jego oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) pzp, w zw. z art. 82 ust. 1 pzp, jako niezgodne z ustawą. Czy na pewno ? Jerzy Pieróg w komentarzu do art. 82 ust. 1 pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie 14, Warszawa, wrzesień 2017 r.) poddaje tą w wątpliwość, przekonując: „zgodnie z przepisem art. 82 ust. 1 wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Przepis jest niewątpliwie potrzebny, gdyż zapewnia uczciwą konkurencję, tyle tylko, że przepis ten ma charakter zakazu składania w tym samym postępowaniu większej liczby ofert przez jednego wykonawcę. Zakaz, aby był egzekwowalny, powinien być wzmocniony sankcją, stosowaną w przypadku jego złamania. W Prawie zamówień publicznych takie sankcje to wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie oferty. W przypadku złożenia dwóch lub więcej ofert przez jednego wykonawcę w tym samym postępowaniu żadna z tych sankcji nie może zostać prawidłowo zastosowana. Odpowiednie do sytuacji byłoby tu wykluczenie wykonawcy z postępowania, co jednocześnie skutkowałoby odrzuceniem wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przez takiego wykonawcę. Ale przepisy nie przewidują takiej przesłanki wykluczenia. Z kolei odrzucenie wszystkich ofert tego wykonawcy nie wchodzi w rachubę, gdyż oferty podlegają badaniu i ocenie odrębnie; nie można zastosować zbiorowej oceny kilku ofert. Jeżeli zatem każda z ofert jednego wykonawcy będzie spełniać wszystkie wymogi siwz i nie będzie innych przesłanek z art 89 ust. 1, nie będzie można tych ofert odrzucić. W szczególności żadna z tych ofert nie będzie niezgodna z ustawą, a więc przesłanka z art 89 ust. 1 pkt 1) pzp nie będzie miała tu zastosowania. Czynność złożenia kilku ofert jest wprawdzie niezgodna z ustawą, ale ocenie w zakresie odrzucenia podlega nie czynność, lecz pojedyncza oferta. Pomimo wielu nowelizacji, ta luka w prawie nie została usunięta. Widać, że nikt nie jest zainteresowany jednoznacznym brzmieniem przepisów. Jak szkodliwe może być takie podejście do stanowienia prawa, niech świadczą chociażby zasadniczo różne poglądy doktryny w tej materii. Pojawiają się poglądy, iż w przypadku złożenia większej liczby ofert przez jednego wykonawcę zamawiający będzie musiał poddać ocenie wszystkie te oferty, jeżeli spełniają warunki formalne i materialne (Babiarz, Komentarz, 2013), jak też, że będzie to skutkowało koniecznością odrzucenia wszystkich ofert, gdyż złożenie każdej z nich będzie złamaniem przepisu art. 82 ust. 1 (Dzierżanowski i in., Prawo zamówień; podobnie W. Łysakowski, w: Czajkowski, Komentarz, 2007, s. 289)”.

W mojej opinii należy przyjąć stanowisko prezentowane przez mec. W. Dzierżanowskiego, zwłaszcza, że mam poważne wątpliwości, czy złożenie w jednym postępowaniu przez jednego wykonawcę 3 różnych ofert nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.

Po drugie…

Jan Kowalski składa jedną ofertę jako osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą, a drugą ofertę wspólnie z innymi osobami prowadzącymi działalność gospodarczą (spółka cywilna). Co do zasady, przypadek ten jest taki sam jak poprzedni. Rzeczony Kowalski złożył wszak dwie oferty. Odrzucenie ofert w tej sytuacji, także nie powinno nikogo dziwić. I trochę sprawę komplikuje wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 23.12.2009 r. w sprawie C-276/08 Serrantoni Srl, Cosorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, w którym ETS wskazał, że nie tylko przedsiębiorstwa powiązane mogą złożyć konkurencyjne względem siebie oferty i nie stanowi to automatycznej przesłanki ich eliminacji, ale nawet, gdy jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot, również nie można z samego tego faktu wywodzić naruszenia uczciwej konkurencji, a prawo krajowe, które nakazuje automatyzm odrzucenia ofert w takiej sytuacji, stoi w sprzeczności z dyrektywami UE. Wyroku tego nie można jednak wprost przenosić na grunt krajowy. Wspomniany wyżej W. Dzierżanowski w komentarzu do art. 82 ust. 1 pzp (Prawo zamówień publicznych, Komentarz LEX, 6. Wydanie, Warszawa 2014, s. 438) ocenia wyrok ETS jako nieadekwatny dla polskiego porządku prawnego, gdyż konsorcjum występowało tam w imieniu własnym, a nie swoich członków (podmiot praw i obowiązków z kilkoma udziałowcami, a nie wspólne ubieganie się o zamówienie), co jego zdaniem świadczy, że nie było to wspólne ubieganie się o zamówienie. W przypadku więc, gdy wykonawca złoży ofertę samodzielnie, a jednocześnie będzie uczestnikiem oferty wspólnej, oferty będą podlegały odrzuceniu.

Po trzecie…

Sytuacja, w której wykonawca składa co prawda pozornie jedną ofertę, ale w jej treści zawiera niedozwolone alternatywy (np. dwie ceny wykonania całości zamówienia – 100 tys. zł i 105 tys. zł, albo dwa różne elementy, stanowiące pozacenowe kryterium oceny ofert – gwarancja 2 lata i 5 lat). W takiej sytuacji u zamawiającego pojawia się lawina pytań, a jedno generuje kolejne: dlaczego wykonawca podał dwie ceny wykonania całości zamówienia ? Która z cen jest właściwą do oceny ? Kto powinien zadecydować o tym którą cenę przyjąć do oceny – zamawiający czy wykonawca ? Czy zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień ?

A co tu wyjaśniać ?! Wykonawca w takim przypadku złożył dwie oferty – choć są one zapisane w jednym formularzu ofertowym. Odrzucenie w tym przypadku budzi najmniej wątpliwości, bo nie mamy dwóch kopert z ofertami, nie zastanawiamy się nad formą prawną wykonawcy i jego powiązaniami, nie dokonujemy interpretacji art. 82 ust. 1 pzp zdając sobie sprawę, że stwierdzając złożenie większej ilości ofert przez jednego wykonawcę tak naprawdę odnosimy się do innych ofert.

Otóż, wezwanie wykonawcy do wskazania, który ze złożonych elementów ma zamawiający oceniać oznaczałoby de facto zezwolenie na złożenie przez niektórych wykonawców więcej niż jednej oferty oraz negatywnie wpływałoby na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (im kto złożyłby więcej ofert, tym większą miałby szansę na uzyskanie zamówienia). Sąd Apelacyjny w Białymstoku podkreśla, że „przepis art. 87 ustawy p.z.p. dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian, poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa – art. 82 ust. 1 i 84 ww. ustawy” (wyrok z 26.03.2015 r.; I ACa 960/14). Zastosowanie w takiej sytuacji art. 87 ust. 1 p.z.p. jest nieuzasadnione i może prowadzić wyłącznie do niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Samodzielny wybór przez zamawiającego jednego z elementów oferty do oceny jest niedopuszczalny, gdyż nie do zamawiającego należy decyzja co do tego jaki ma być kształt składanej oferty.

Dozwolone

Od opisanych wyżej przypadków należy odróżnić sytuację, gdy oferty składają np. dwie spółki akcyjne, w których prezesem zarządu jest ten sam Jan Kowalski. Wówczas nie mamy do czynienia ze złożeniem przez Kowalskiego dwóch ofert, gdyż wykonawcą jest osoba prawna, która on jedynie reprezentuje. Dopuszczalne jest także by Kowalski złożył samodzielnie ofertę, a w spółce z o.o. Y był podwykonawcą, albo nawet by był podwykonawcą u wszystkich wykonawców składających ofertę.