Nowe brzmienie przepisu art. 92 ust. 1 pzp prowadzi niektórych komentatorów do wniosku, że prowadzenie postępowania po staremu odeszło do lamusa wraz z wejściem w życie nowelizacji ustawy.  Nie brakuje interpretacji opartych na założeniu, że zmieniona redakcja tego przepisu sugeruje, że zamawiający nie może już, jak przed nowelizacją „hurtowo” zawiadamiać wykonawców o dokonaniu wszystkich czynności w postępowaniu, lecz musi to robić na bieżąco, w toku podejmowanych czynności. Stoję zdecydowanie na stanowisku, że taka wykładnia przepisu jest nieuprawniona. I mam na to kilka dowodów:

Po pierwsze…

Jak wiadomo państwa członkowskie obowiązuje prounijna interpretacja prawa. Przepis art. 55 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE traktuje o tym, że zamawiający musi informować wykonawców „tak szybko, jak to możliwe”, ale jednocześnie wymienia te czynności, o których należy informować w takim trybie. Są to decyzje dotyczące zawarcia umowy ramowej, udzielenia zamówienia lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów oraz powody podjęcia ewentualnej decyzji o niezawieraniu umowy ramowej, o nieudzieleniu zamówienia, dla którego opublikowano zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, o ponownym wszczęciu postępowania lub o niewdrażaniu dynamicznego systemu zakupów. Voilà 🙂

Żaden z przepisów dyrektyw unijnych nie nakazuje prowadzenia postępowania „na raty” i informowania wykonawców o każdej podjętej decyzji natychmiast po jej podjęciu. Sądzicie, że taki nakaz zawarty jest w polskiej ustawie pzp, a konkretnie w treści art. 92 ust. 1 pzp poprzez użycie słowa „niezwłocznie” ? Mylicie się 😉

Po drugie…

Zmiana konstrukcji przepisu, a nadto, użycie w jego treści zwrotu „niezwłocznie”, w odniesieniu do informowania o podjętych czynnościach, nie oznacza jeszcze, że zamawiający nie mogą postępować w tym względzie jak przed nowelizacją. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyrokach z 30.06.2011 r. (III CSK 282/10) i z 13.12.2006 r. (II CSK 293/06) terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Zamawiający może więc dokonać wszystkich czynności w postępowaniu, a następnie powiadomić o nich wykonawców.

Po trzecie…

Trzeba pamiętać jaki jest cel informowania. Poza oczywiście realizowaniem zasady jawności, celem informowania jest otwarcie wykonawcom drogi do skorzystania ze środków ochrony pranej. Termin na złożenie środków ochrony prawnej płynie jednak od momentu uzewnętrznienia decyzji zamawiającego. Nie ma więc znaczenia ile czasu upłynie od faktycznego podjęcia decyzji przez zamawiającego.

Wniosek

Zamawiający może więc postąpić w postępowaniu w dwojaki sposób.

Może dokonać wykluczeń i odrzuceń, po każdej z tych czynności poinformować wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o tych wykluczeniach/odrzuceniach, odczekać za każdym razem czas na wniesienie odwołań, a po jego bezskutecznym upływie, albo wydaniu wyroku/ów przez Krajową Izbę Odwoławczą, przystąpić do kolejnych czynności – wezwać wykonawcę, z ofertą najkorzystniejszą spośród ofert, które pozostały w postępowaniu do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wzywać do uzupełnień, wyjaśnień, dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.

Może także dokonać wykluczeni/odrzuceń, podjąć czynności zmierzające do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i po zakończeniu wszystkich czynności poinformować wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o wykluczeniach, odrzuceniach i wyborze oferty najkorzystniejszej. Wówczas oczywiście należy odczekać z podpisaniem umowy czas zagwarantowany ustawowo na wniesienie odwołania.

Rekomendacja

Sugeruję prowadzić postępowanie tak jak przed nowelizacją. Zatrzymywanie się przy każdej czynności podejmowanej przez zamawiającego w najlepszym razie wydłuży postępowanie. W najgorszym może narazić zamawiającego na koszty.

---

Dla maksymalnego uproszczenia weźmy pod uwagę przetarg nieograniczony o wartości krajowej, w którym zamawiający nie żąda dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powiedzmy, że zamawiający odrzucił najkorzystniejszą ofertę, bo wykonawca nie wytłumaczył się z rażąco niskiej ceny. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty i przesłał informację o odrzuceniu do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający za kilka dni wybrał ofertę wykonawcy, którego oferta była następna w rankingu i również poinformował wszystkich wykonawców o tym wyborze. Ale wykonawcy, którego oferta została odrzucona przysługują środki ochrony prawnej, z których skorzystał i złożył odwołanie. W tym przypadku po kilku dniach złożył też drugie odwołanie – na wybór innej oferty. Gdyby wykonawca ten wygrał odwołanie w sprawie odrzucenia jego oferty, z wygraniem postępowania odwoławczego w sprawie wyboru innej oferty nie będzie miał żadnego problemu. Zamawiającemu nie pozostaje więc nic innego jak uwzględnić w całości zarzuty podniesione w drugim odwołaniu. Ale… przy odrobinie nieuwagi zamawiający poniesie koszty drugiego postępowania odwoławczego (w przypadku, gdy uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpi po otwarciu rozprawy), a przecież koszty pierwszego już poniósł 🙂