W ustawie pzp oprócz ogólnych zasad udzielania zamówień, regulacji dotyczących poszczególnych trybów, przepisów o umowach, mamy także w Rozdziale 3 Działu III przepisy o konkursie. Konkurs nie jest trybem udzielenia zamówienia. Wskazuje na to choćby miejsce, w którym znajduje się ta regulacja. Tryby udzielania zamówień znajdują się w Dziale II Rozdziale 3 ustawy pzp, konkurs zaś występuje w Dziale III, obok takich regulacji jak dynamiczny system zakupów, umowy ramowe, usługi społeczne czy zamówienia z dziedziny bezpieczeństwa i obronności.

Przepisy stosowane odpowiednio…

Niektóre ogólne przepisy ustawy pzp stosuje się do konkursu „odpowiednio”. Na czym polega ta „odpowiedniość” stosowania przepisów ? Otóż, w przepisach prawa powszechnie obowiązującego wyodrębnia się 3 przypadki odpowiedniego stosowania przepisów prawa przy konstrukcji legislacyjnej: „stosuje się odpowiednio”. Mianowicie, gdy przepis dotyczący zakresu danego zagadnienia: 1) stosuje się wprost bez żadnych zmian do zakresu innego zagadnienia; 2) stosuje się z pewnymi zmianami do zakresu innego zagadnienia; 3) nie może być w ogóle stosowany do zakresu innego zagadnienia ze względu na bezprzedmiotowość lub sprzeczność z przepisami ustanowionymi dla tego innego zagadnienia (źródło: www.eko-akademia.pl/2013/04/jak-przepisy-stosuje-sie-odpowiednio, dostęp: 23.10.2017 r.).

W przypadku konkursu odpowiednio stosuje się np. art. 25 pzp, art. 35 pzp, art. 26 ust. 3 i 4 pzp. Oznacza to, że zamawiający może żądać od uczestników konkursu wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych i może żądać oświadczeń i dokumentów z katalogu, zawartego w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Szacując wartość konkursu należy brać pod uwagę przepisy pzp o terminie szacowania wartości zamówienia oraz kurs euro, ustanowiony rozporządzeniem, stanowiący podstawę do przeliczenia tej wartości. Przy ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie zamawiający wzywa do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów.

Co z JEDZem w konkursie ?

W doktrynie toczy się spór co do tego, czy uczestnicy konkursu powinni składać Jednolity Europejski Dokument Zamówienia razem z wnioskami o dopuszczenie do udziału w konkursie, czy też nie. Jak podkreślają sceptycy załączania JEDZa do wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie, konkurs nie jest trybem przetargowym, a potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2010 r., w którym KIO stwierdza „Konkurs nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jednak podobnie jak w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, którego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, celem konkursu jest wybór najlepszej pracy konkursowej przedstawionej przez uczestnika konkursu spełniającego ustalone przez zamawiającego warunki” (KIO/UZP 1930/10).

Zwolennicy teorii, że w konkursie jednak JEDZa się składa podkreślają, że art. 25 pzp, o którym mowa w art. 116 ust. 2 pkt 6) pzp oraz 25a pzp pozostają ze sobą w ścisłym związku. Można uznać, iż przepis art. 25 pzp służy zamawiającemu, wyznaczając granicę żądanych w postępowaniu dokumentów, a art. 25a pzp jest instruktażem dla wykonawców, określającym, jakie oświadczenia powinien złożyć wraz z ofertą czy wnioskiem, w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Co prawda w przepisach o konkursie brak jest nakazu odpowiedniego stosowania art. 25a pzp, jednak regulacje zawarte w art. 25 i 25a pzp należy czytać łącznie i nie sposób w nich nie zauważyć wzajemnego przenikania się i uzupełniania. Przez analogię odwoływania się do art. 25 pzp i jego ścisłego związku z normą wyrażoną w art. 25a pzp, należy wywieść, iż art. 25a pzp. w procedurze konkursowej będzie miał również zastosowanie (zob. M. Pawłowska-Gałozowska, artykuł z 03.01.2017 r. pt. „Czy JEDZ powinien być wymagany w konkursie”).

Rozstrzygające spór o konieczność składania JEDZa w konkursach powyżej progów unijnych są zapisy Załącznika 1 „Instrukcja” do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z 05.01.2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w którym zostało zapisane: „Państwa członkowskie mogą uregulować lub pozostawić do decyzji instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających kwestię, czy należy stosować jednolity europejski dokument zamówienia również w ramach postępowań o udzielenie zamówienia niepodlegających, lub niepodlegających w pełni, szczegółowym przepisom proceduralnym dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE (…)”. W instrukcji wypełniania JEDZa, dostępnej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, w punkcie V części opisowej można przeczytać, iż: „W przypadku zamówień lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wykonawcy zobowiązani są złożyć oświadczenie na standardowym formularzu JEDZ, zgodnie z formą określoną w rozporządzeniu JEDZ.” (www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia).

Powyższe jednoznacznie wskazuje więc, iż JEDZ jest wymagany również w procedurze konkursowej o wartości unijnej.

Kiedy w konkursie składa się dokumenty potwierdzające ?

Nic nie wskazuje na to, by do konkursu miały zastosowanie przepisy art. 26 ust. 1 i 2 pzp, czyli aby zamawiający mógł żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału i brak podstaw do wykluczenia wyłącznie od uczestnika, którego praca konkursowa została wybrana jako najlepsza. W związku z tym dokumenty i oświadczenia, których żąda zamawiający od uczestników konkursu powinny być składane wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w konkursie. To oznacza, że uczestnicy konkursu składają razem z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w konkursie zarówno JEDZ (oświadczenie wstępne), jak i dokumenty potwierdzające wymagania zamawiającego. Czynią to wszyscy uczestnicy konkursu i to na pierwszym etapie (choć trzeba pamiętać, że składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie nie jest sensu stricte etapem postępowania, w rozumieniu przepisów o konkursie). Wskazuje na to także treść przepisu art. 120 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający może dopuścić do udziału w konkursie i zaprosić do składania prac konkursowych jedynie uczestników konkursu, którzy spełniają określone w regulaminie wymagania konkursu, a więc wyłącznie już zweryfikowanych. Zamawiający przeprowadza więc weryfikację uczestników konkursu po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, a przed zaproszeniem do składania prac konkursowych i przed ustaleniem wyników konkursu. Tym samym przed np. wypłaceniem nagrody pieniężnej uczestnik konkursu jest już przez zamawiającego zweryfikowany.

Konkurs rozstrzygnięty, zwycięzca wybrany i… co dalej ?

Nagrodą w konkursie może być np. zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki. Trzeba pamiętać, że zarówno konkurs, jak i zamówienie z wolnej ręki to dwie niezależne, kompletne procedury. Najpierw przeprowadza się jedną z nich – konkurs, a następnie wszczyna się zamówienie z wolnej ręki, jeśli nagrodą w konkursie jest zaproszenie do negocjacji w tym trybie. Postępowanie z wolnej ręki jest trybem udzielenia zamówienia publicznego, a nie kolejnym etapem konkursu, bezpośrednio z nim powiązanym. Dlatego nie można łączyć czynności wykonywanych w ramach konkursu, z czynnościami podejmowanymi po wszczęciu zamówienia publicznego, w tym w szczególności żądać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki dokumentów i oświadczeń żądanych w konkursie. Po rozstrzygnięciu konkursu zamawiający nie może także podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego ze zwycięzcą konkursu powołując się na tryb z wolnej ręki. Postępowanie to należy zgodnie z przepisami ustawy pzp najpierw wszcząć, czyli przesłać zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki do wykonawcy (w tym przypadku zwycięzcy konkursu), zawiadomić w ciągu 3 dni od wszczęcia postępowania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jeśli wartość zamówienia jest unijna, dopełnić formalności, związanych z pozyskaniem od wykonawcy JEDZa i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, opisanych w zaproszeniu do negocjacji. Trzeba więc przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów art. 66-68 pzp. Podstawą zastosowania trybu z wolnej ręki jest art. 67 ust. 1 pkt 2) pzp.

Warto także pamiętać, że w postępowaniu wszczętym w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości unijnej zamawiający nie będzie mógł odstąpić od żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż przepis art. 68 ust 2 pzp takiego wyłączenia nie przewiduje. Jeśli wykonawca składał te same dokumenty w konkursie będzie mógł skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 6 pzp i poinformować zamawiającego, że żądane dokumenty są już w jego posiadaniu.