Nowelizacją ustawy z 2016 roku ustawodawca wprowadził w ustawie pzp dwa rodzaje podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 24 ust. 1 p.z.p. zawarte są obligatoryjne przesłanki wykluczenia, zaś w ust. 5 wymienione zostały fakultatywne przesłanki wykluczenia. To powoduje, że zamawiający ma jeszcze większą swobodę w kształtowaniu warunków danego postępowania. Wybierając z katalogu przesłanek fakultatywnych te, z których będzie wykluczał wykonawców ocenia co w jego postępowaniu jest istotne. Jak podkreśla M. Stachowiak w komentarzu do art. 24 ust. 5 p.z.p.: „zamawiający może zastosować wszystkie lub niektóre przesłanki wykluczenia, wedle własnego wyboru, zdeterminowanego okolicznościami danego postępowania. W przypadku podjęcia decyzji o stosowaniu określonych przesłanek zamawiający obowiązany jest podać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji, które przesłanki będą stosowane. Brak upublicznienia informacji o stosowaniu przesłanek fakultatywnych jest równoznaczny z ich nie stosowaniem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Decyzja o stosowaniu przesłanek fakultatywnych nie może być zmieniona po upływie terminu składania wniosków lub ofert, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną modyfikację ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 7 Wydanie, Warszawa 2018, s. 315).

Czy można zakwestionować wybory zamawiającego w kwestii fakultatywnych przesłanek wykluczenia ?

Decyzja o tym czy i które z przesłanek fakultatywnych wykluczenia włączyć do danego postępowania należy do zamawiającego. Jeśli zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z którejś przesłanki z art. 24 ust. 5 p.z.p. oznacza to, że w kontekście danego postępowania nie była ona dla zamawiającego istotna, a żaden wykonawca, czy organ kontrolny nie może zamawiającemu czynić zarzutu z powodu nie wybrania tej przesłanki w postępowaniu. Ta decyzja zamawiającego nie podlega ocenie. Nie zastosowanie jakiejś przesłanki fakultatywnej w danym postępowaniu nie może być też podstawą wniesienia odwołania. Obawy zamawiających co do tego jak będą oni postrzegani przez inne podmioty w tej kwestii są więc nieco na wyrost.

Związanie wyborem !

Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może nie tylko zmieniać swojej decyzji co do zastosowania bądź nie zastosowania przesłanek fakultatywnego wykluczenia po upływie terminu składania ofert lub wniosków, ale także nie może na tym etapie postępowania katalogu przesłanek rozszerzać czy zmniejszać. Oznacza to, że zamawiający po podjęciu suwerennej decyzji o zastosowaniu konkretnych fakultatywnych przesłanek wykluczenia, jest następnie swoją decyzją związany. Jeśli zamawiający nie przewidział w postępowaniu wykluczania wykonawców z jakiejś przesłanki, zawartej w art. 24 ust. 5 p.z.p., nie może po upływie terminu składania ofert lub wniosków włączyć tej przesłanki do katalogu wykluczeń ani w własnej inicjatywy, ani na wniosek któregokolwiek z wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

Wyobraźmy sobie sytuację, w której zamawiający NIE wybrał art. 24 ust. 5 pkt 8) pzp jako podstawy wykluczeń w swoim postępowaniu. Po złożeniu i otwarciu ofert jeden z wykonawców, biorących udział w postępowaniu następnie uprzejmie zawiadamia zamawiającego, że wykonawca, którego oferta jest najkorzystniejsza podlega wykluczeniu z tej właśnie przesłanki. Co wtedy ? Jak ma się zachować zamawiający ? Czy wezwać wykonawcę donoszącego do przedstawienia dowodów ? Czy wezwać wykonawcę z najkorzystniejszą ofertą do ustosunkowania się do tego zarzutu, a dodatkowo do przedstawienia zaświadczeń z US czy ZUS ? A może zignorować tą informację ?

Jeśli wykonawca biorący udział w postępowaniu zawiadamia zamawiającego, że inny wykonawca podlega wykluczeniu z przesłanki, której zamawiający NIE przewidział jako podstawy wykluczeń, zawiadomienie to jest bezprzedmiotowe. Niedozwolone jest także, z punktu widzenia art. 25 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, żądanie przedstawienia dowodów na brak podstaw do wykluczenia z postępowania z przesłanek, których zamawiający w swoim postępowaniu nie przewidział. Żądanie takie stanowiłoby naruszenie ustawy p.z.p. (zob. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.04.2017 r., KIO/KU 11/17). Informację taką więc zamawiający ignoruje. Zamawiający bowiem sprawdza i weryfikuje jedynie oświadczenia wstępne, a następnie dowody (oświadczenia i dokumenty), dotyczące podstaw wykluczenia przewidzianych w swoim postępowaniu.