Przepisy art. 138g – 138s pzp traktują o sposobie udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Wśród katalogu tych usług znajdują się m.in. takie jak usługi hotelowe i restauracyjne, świadczenia społeczne, usługi zdrowotne, usługi detektywistyczne i ochroniarskie, usługi pocztowe, usługi prawne niewyłączone ze stosowania ustawy pzp. Usługi, znajdujące się w tym katalogu podzielone zostały w Rozdziale 6 Działu III ustawy na dwie grupy – zamówienia powyżej progu 750 000 euro (1 mln euro dla zamówień sektorowych) i zamówienia poniżej tego progu.

Usługi społeczne = maksymalne uproszczenie zasad ustawowych

Z analizy treści art. 138o pzp wynika, że procedura udzielenia zamówienia na usługi społeczne poniżej wspomnianego progu została przez ustawodawcę maksymalnie uproszczona, a jedynymi wymogami ustawodawcy są: zamieszczenie przez zamawiającego, na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej albo stronie internetowej zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu, z podaniem terminu składania ofert, opisu przedmiotu zamówienia i określeniem kryteriów oceny ofert, udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny, niedyskryminujący oraz zamieszczenie przez zamawiającego na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej albo stronie internetowej zamawiającego informacji o udzieleniu albo o nieudzieleniu zamówienia. Pojawia się więc pytanie, czy w postępowaniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi wykonawcy mogą złożyć odwołanie na zasadach ogólnych, opisanych w Dziale VI ustawy.

Błędne stanowisko UZP 😮

Urząd Zamówień Publicznych na tak postawione pytanie odpowiada: „Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy pzp” (źródło: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi).

Dodatkowo, stwierdzić należy, że treść Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15.03.2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), dalej rozporządzenie, nie zawiera osobnej regulacji, dotyczącej wysokości wpisu od odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi poniżej progu, określonego w art. 138g pzp.

Stanowisko Sąd Okręgowego

Ponad wszelką wątpliwość stwierdzić należy, że brak w rozporządzeniu regulacji, dotyczącej wysokości wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progu 750 tys. euro nie przesądza o braku uprawnienia wykonawców, którzy złożą oferty w takim postępowaniu do wniesienia odwołania na niezgodne z ustawą pzp działanie lub zaniechanie zamawiającego, a stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych w tej sprawie jest błędne.

Jak trafnie zauważa Sąd Okręgowy w Olsztynie, w wyroku z 25.08.2017 r., przyjęcie teorii o braku możliwości złożenia odwołania w postępowaniach na usługi społeczne do progu 750 tys. euro „doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty, którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy pzp), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy pzp)”. Sąd Okręgowy w Olsztynie zauważa także, że „przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze – jako akt niższego rzędu – nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie” (sygn. akt IX Ca 807/17).

Konkluzja

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi Zamawiający samodzielnie ustala procedurę, według której prowadzi postępowanie. Może ustalić zasady odrzucania ofert, wykluczania wykonawców, unieważniania postępowania, w sposób odmienny od zasad ogólnych, przewidzianych w ustawie pzp. Prawidłowość prowadzenia tego postępowania podlega jednak kontroli wykonawców w drodze środków ochrony prawnej, z punktu widzenia, zachowania przez zamawiającego zasad przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji.

Jak podkreśla W. Dzierżanowski w komentarzu do art. 138o pzp „Ponieważ zasady te zostały przeniesione z dyrektyw UE, to ich wykładnia musi być dokonywana w świetle prawa unijnego. Zasada przejrzystości sformułowana w art. 15 ust. 3 TFUE i jej odniesienie do postępowania o udzielenie zamówienia powinno oznaczać prawo do wglądu do dokumentów postępowania prowadzone w sposób zapewniający zrozumiałość i akceptację reguł postępowania dla obywateli. Obiektywizm winien być rozumiany zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia, a więc jako działanie zgodne z zasadami niezależnie od własnych opinii, uczuć i interesów, z kolei „niedyskryminacyjnie” oznacza bez ustalania i stosowania jakichkolwiek reguł preferencji” (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 7. Wydanie, Warszawa 2018, s. 1083).

Zgodnie z art. 180 ust. 2 pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp (dla usług społecznych i innych szczególnych usług jest to wartość poniżej 750 tys. euro), odwołanie przysługuje wobec czynności wymienionych w treści tego przepisu. Formalnie więc dla stwierdzenia uprawnienia do wniesienia przez wykonawcę odwołania należy ocenić, czy zaskarżona czynność zamawiającego mieści się w katalogu określonym w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy. Merytorycznie zaś Krajowa Izba Odwoławcza rozpozna odwołanie, które będzie dotyczyć działania lub zaniechania zamawiającego, w świetle wymogów, określonych w przepisie art. 138o pzp. Należy jednak zdecydowanie stanąć na stanowisku, że odwołanie w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi wykonawcom przysługuje, co stwierdza nie tylko sąd powszechny, ale także W. Dzierżanowski w komentarzu do art. 138o pzp: „Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi się bowiem wyłącznie do „udzielania zamówienia”, tj. znosi obowiązek pewnych czynności zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi kompetencji organów – prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli oraz kognicji Krajowej Izby Odwoławczej” (W. Dzierżanowski…, tamże, s. 1086).