Komunikacja mailowa

W postępowaniach o zamówienie publiczne do 18 października 2018 r., sposób komunikacji ustala zamawiający (art. 18 pkt 1 ustawy z 22.06.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020)). Komunikacja między zamawiającym, a wykonawcami może odbywać się: za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ograniczeniem swobody komunikacyjnej zamawiającego jest pkt 4 wspomnianego przepisu, zgodnie z którym „oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu”. Zamawiający nie może więc dopuścić złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu np. za pośrednictwem faksu, gdyż na przeszkodzie temu wyborowi stoi art. 18 ust. 4 ) ustawy o zmianie ustawy pzp. Także dokumentów i oświadczeń, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.; 1126), nie można przesyłać w sposób nie zapewniający ich odpowiedniej formy, przypisanej § 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Nie da się bowiem za pośrednictwem poczty elektronicznej lub faksu złożyć oryginału dokumentu czy oświadczenia, ani ich kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Natomiast wszystkie oświadczenia, wyjaśnienia, wnioski, zawiadomienia informacje, oraz  poświadczenia odebrania wymienionych, można złożyć również w formie innej niż fizyczna, a więc za pośrednictwem faksu i e-maila (jeśli zamawiający dopuszcza te formy komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego).

E-mailem, ale jak ?

Załóżmy więc, że zamawiający dopuścił pocztę elektroniczną jako formę komunikacji i wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albo otrzymuje od wykonawcy e-mailem oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Tyle, że e-mail przychodzi bez załącznika w postaci zescanowanego dokumentu, do jakich zazwyczaj zamawiający są przyzwyczajeni. Wyjaśnienia, czy też oświadczenie jest wpisane po prostu w treści maila. Co robić ?

Żeby ocenić właściwie tą sytuację należy się zastanowić nad formą i treścią tych oświadczeń. Z pomocą przyjdą nam, przepisy ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219) oraz przepisy kodeksu cywilnego z 23.04.1964 r. (Dz. U. z 2017 r.; poz. 459).

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5) ustawy o środkach komunikacji elektronicznej, środkami o których wspomina art. 18 pkt 1) ustawy o zmianie pzp i za pomocą których może odbywać się komunikacja pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami są rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności poczta elektroniczna. Jednoznacznie stwierdzić należy jednak, że w ustawie o środkach komunikacji elektronicznej brak jakichkolwiek uregulowań dotyczących sposobu zawierania informacji w wiadomościach e-mail. Nie znajdziemy więc tam także informacji o tym jak należy wysyłać e-maila by był on uznany za wysłany poprawnie. Ustawa pzp także nie reguluje kwestii formy wysyłania wiadomości elektronicznych. Może więc jest to obojętne, czy wykonawca wyśle e-maila czcionką Arial w rozmiarze 11, czy Calibri w rozmiarze 12, czy zastosuje papeterię czy nie, i czy treść przekaże nam w mailu czy dołączy załącznik w rozszerzeniu *pdf., *doc., *rtf., czy też może wklei do maila treść oświadczenia w obrazie jpg. ?

Treść, a nie forma

Dokładnie tak 🙂 Jest to absolutnie obojętne. Przy innym założeniu należałoby się także zastanawiać nad tym czy prawidłowo została złożona oferta zamknięta w brązowej, a nie białej kopercie. Przykład trywialny, ale adekwatny do przedstawianego dylematu mailowego 😉

Ale poważnie – dlaczego forma nie ma znaczenia ? Bo od zawsze w pzp (i nie tylko w pzp, ale także w kc) liczy się treść, a nie forma. Jeśli zamawiający dostanie e-maila z tekstem napisanym zieloną czcionką i ozdobiony kurczaczkami (powiedzmy, że w okolicach Świąt Wielkanocnych) to merytoryczna ocena tego tekstu będzie taka sama jak tekstu na zescanowanym dokumencie, podpisanym przez prezesa wykonawcy i dołączonym do e-maila.

Co badać ?

Skoro ustaliliśmy już, że nie można dyskryminować maili z tekstem, bez załączników, ani żądać w siwz przesyłania maili wyłącznie z zescanowanymi dokumentami bez tekstu, to teraz warto jeszcze zastanowić się nad oceną skuteczności złożenia oświadczeń, wniosków, zawiadomień, informacji, itp. drogą mailową.

Skuteczność ich złożenia zamawiający będzie oceniał, zgodnie z art. 14 ust. 1 pzp, z zastosowaniem art. 61 § 2 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią” (zob. wyrok KIO z 10.01.2017 r.; KIO 2398/16). Krajowa Izba Odwoławcza zwraca na to uwagę:

– w wyroku z 31.03.2017 r.; KIO 504/17: „Podstawą działania poczty elektronicznej jest pewność dostarczenia wiadomości do adresata. Wszystkie protokoły i zasady rządzące działaniem poczty elektronicznej mają za zadanie zapewnienie, danie pewności wysyłającemu, że w momencie wysyłki wiadomości elektronicznej do odbiorcy, wiadomość ta zostanie do niego i tylko do niego dostarczona. W celu zapewnienia pewności dostarczenia poczty wprowadzono mechanizmy informujące nadawcę o nieprawidłowym lub błędnym nadaniu poczty lub też o błędzie serwera odbiorczego. W przypadku błędów zarówno ze strony nadawcy w postaci np. nieprawidłowego adresu odbiorcy, jak i problemów z dostarczeniem wiadomości do serwera pocztowego odbiorcy, nadawca otrzymuje wiadomość zwrotną z informacją, że wysłana wiadomość nie została dostarczona oraz kod błędu opisujący przyczynę (np. niedostępność serwera pocztowego odbiorcy, przepełnienie skrzynki odbiorczej odbiorcy, itp.). Dlatego też, jeżeli nadawca w ciągu kilku, kilkunastu minut nie otrzyma informacji o błędzie w związku z wysłaną wiadomością, oznacza to, że wiadomość została prawidłowo dostarczona do serwera pocztowego odbiorcy, a tym samym, przy najbliższym połączeniu klienta pocztowego odbiorcy, zostanie ona pobrana przez odbiorcę na jego komputer”;

– w wyroku z 26.08.2016 r.; KIO 1499/16: „W świetle art. 61 § 2 kc dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której „wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej”. Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji elektronicznej”.

Czyli, jeżeli wykonawca umieści oświadczenie w środku komunikacji elektronicznej, kliknie „wyślij” i nie otrzyma komunikatu zwrotnego o nie dostarczeniu wiadomości, to może spać spokojnie. Nie zapoznanie się natychmiast przez zamawiającego z treścią e-maila nie oznacza, że nie został on prawidłowo i terminowo dostarczony.

Wniosek

Oświadczenia, wyjaśnienia, informacje, wnioski, itp. zawarte w treści maila, bez załącznika w postaci zescanowanego dokumentu, które dotarły do zamawiającego w wymaganym terminie i języku, w którym prowadzone jest postępowanie i których treść pozwala na merytoryczne zapoznanie się z nią są złożone prawidłowo, a zamawiający nie ma narzędzi, gwarantowanych jakąkolwiek z ustaw, by wymagać od wykonawców, by wiadomości elektroniczne, które dopuścił jako formę komunikowania się zawierały załączniki.