Każdy, kto startuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i kto udziela zamówień publicznych wie, że biblią zamówieniową jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jak się jednak okazuje jej tworzenie wcale nie jest takie proste. Powszechnym grzechem zamawiających jest… przepisywanie ustawy pzp do treści specyfikacji. Czy można, czy trzeba to robić i jak być powinno – o tym w niniejszym artykule 🙂

Opasłe powieści 🙂

Zacznijmy od tego, że standardowa, najczęściej spotykana specyfikacja to wiekopomne, opasłe dzieło 😉 Przepisane treści ustawy pzp, (której przepisy wcale nie są ani krótkie) powodują, że specyfikacja staje się dokumentem obszernym i przede wszystkim mniej czytelnym, a wykonawcy, by dotrzeć do informacji realnie istotnych muszą niejednokrotnie wyławiać je z kilkudziesięciostronnicowego dokumentu, co wiąże się z ryzykiem przypadkowego pominięcia niektórych ważnych postanowień. Stąd czasami braki w złożonych dokumentach i oświadczeniach, wywołujące niezmienne oburzenie Zamawiającego „o, nie przeczytali specyfikacji”. Przeczytanie czegoś nie musi być wcale jednoznaczne z wyłuskaniem z tekstu wszystkich informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania i złożenia oferty.

Strzał w kolano

Praktyka Zamawiających, polegająca na przepisywaniu postanowień ustawy pzp do specyfikacji jest ryzykowna i zwyczajnie nierozsądna. Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający się pomyli, albo czegoś nie ujmie, a wszystkiego przecież przepisać się nie da. Pominięcie niektórych przepisów przez zamawiającego może zaś wywołać u wykonawców przeświadczenie, że w danym postępowaniu przepis jest dyspozytywny i skoro zamawiający go nie zapisał, to tym samym zwalnia go z obowiązku, wynikającego wprost z ustawy pzp. Ale choć jest to wniosek nieuprawniony, to z konsekwencjami takiego założenia będzie się zmierzał… zamawiający. Zdarzyć się bowiem może, że z powodu wprowadzenia wykonawcy w błąd zamawiający będzie musiał odrzucić jego ofertę albo wykluczyć go z postępowania i wybrać ofertę droższą. Bowiem nawet jeśli zamawiający ujął w specyfikacji zapis niekompletnie, to nie zwalnia wykonawcy ze stosowania przepisów prawa o charakterze ius cogens.

W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został pogląd, iż nieścisłości w treści specyfikacji należy wykładać na korzyść wykonawcy, gdyż wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nowym znaczeniem zapisów specyfikacji już na etapie oceny ofert (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.10.2017 r.; KIO 2185/17). Jednakże nie każde zło da się naprawić liberalniejszym podejściem do zapisów specyfikacji.

Przykład

Zamawiający przepisał do specyfikacji tylko część art. 8 ust. 3 pzp, instruując wykonawców, że jeśli oferta zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa to wykonawca powinien niejawne informacje zastrzec. Nie wspomniał jednak o tym, że jednocześnie już wraz z zastrzeżeniem, zawartym w ofercie, wykonawca musi wykazać, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca informacje w ofercie zastrzegł, prawidłowo wyodrębnił, ale nie uzasadnił wyłączenia jawności co do tej części oferty, co prowadzi do ujawnienia jego informacji, bo przepis art. 8 ust. 3 pzp jest w tym zakresie kategoryczny – należy zastrzec ORAZ WYKAZAĆ jednocześnie, że zastrzeżone informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, jeśli są one zawarte w ofercie.

Również w przypadku przepisów fakultatywnych, których zastosowanie w danym postępowaniu sygnalizuje zamawiający w specyfikacji, przepisywanie ich treści może być niebezpieczne, gdyż w przypadku pomyłki, albo niepełnej informacji ze strony zamawiającego wykonawcy mogą błędnie odczytać jego intencje.

Przykład

Jeśli zamawiający przepisując treść fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1) pzp zrobił to niedokładnie i wskazał, że będzie wykluczał wykonawców w przypadku otwarcia wobec nich likwidacji, to wykonawca wobec którego ogłoszono upadłość zadeklaruje brak podstaw do wykluczenia w oświadczeniu wstępnym, składanym wraz z ofertą. Wówczas próby wykluczenia go z postępowania za to, że oświadczył nieprawdę składając ofertę są z góry skazane na niepowodzenie, gdyż wykonawca ten może być przeświadczony, że zamawiający z fakultatywnej przesłanki wybrał sobie to z czego zamierza korzystać, a z czego nie.

Konkluzja

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu są zobligowani do znajomości przepisów ustawy pzp w takim samym stopniu jak zamawiający. Co prawda specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest drogowskazem, pewnego rodzaju precyzyjną instrukcją dla wykonawców, ale nie powinna zawierać ona przepisanej ustawy pzp. Przy konstruowaniu specyfikacji zamawiający jest związany treścią art. 36 pzp. Jeśli więc np. art. 36 ust. 1 pkt 5a) pzp obliguje zamawiającego do zawarcia w specyfikacji informacji o fakultatywnych podstawach wykluczenia, to wskazanie podstawy z np. art. 24 ust. 5 pkt 8) pzp, jako preferowanej przez zamawiającego w danym postępowaniu podstawy wykluczenia wykonawców, bez przytaczania jej pełnej treści, jest wystarczającym wypełnieniem dyspozycji art. 36 ust. 1 pkt 5a) pzp.